2010年模拟试题系列:国家司法考试试题和答案民诉案例(1)(5)

　　第23条：民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

　　第24条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

　　㈡应注意的问题

　　关于合同的协议管辖和法定管辖的区别是重点内容，同时要结合有关合同履行地等有关合同法内容掌握。

　　A市的电器公司和该市的百货公司签订一份供货合同，电器公司每个季度向百货公司供应彩电500台，百货公司在年底付款。为了保证电器公司的利益，百货公司提供了一家五金公司作保证人，电器公司和五金公司签订了一份一般担保协议。双方约定，金属公司在总合同金额范围内承担一般的保证责任。在年底的时候，百货公司没有能够按时支付电器公司的价款。电器公司提起诉讼。

　　问题：

　　1.此时电器公司可以如何选择被告？法院又应当如何处理？如何确定管辖法院？

　　2.如果作为保证人的不是五金公司而是经过五金公司授权的分支机构，此时保证合同是否有效？此时，原告可以如何选择被告？为什么？

　　3.如果电器公司和五金公司签订的合同是连带保证合同，电器公司在提起诉讼时，可以如何选择被告？

　　4.假设电器公司和五金公司签订的不是保证合同而是抵押担保合同，在电器公司未获得价款后，电器公司要求行使抵押权，因为无法和五金公司就抵押物的处分达成协议，发生争议，电器提起诉讼，向五金公司此时，电器公司应当如何选择被告？如果合同同时约定五金公司承担连带保证责任，则电器公司应当向哪个法院提起诉讼？

　　5.电器公司在对百货公司提起诉讼后，获得胜诉，但是，在强制执行时发现百货公司的财产根本不足清偿法院判决的金额，此时能够根据保证合同直接执行五金公司的财产？如果能，为什么？如果不能电器公司应当怎样保护自己的合法权益？

　　「解题思路」

　　本题的关键是区分一般保证和连带保证的不同，两者的主要区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带保证的保证人则是承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权。同时，保证合同与主合同是相对独立的，尽管主合同的法律效力影响到保证合同。

　　「参考答案」

　　1.电器公子可以直接起诉百货公司，也可以同时将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　如果电器公司仅仅起诉百货公司，则法院只能对主合同作出裁判，如果电器公司将百货公司和五金公司列为共同被告，则法院应当对主合同和保证合同均作出裁判，但是，裁判中应当明确，只有在对百货公司的财产进行了强制执行后仍然不能满足债权人债权时，才能对保证人五金公司的财产进行强制执行。

　　如果仅仅对百货公司提起诉讼，则应当向被告百货公司住所地或者是合同履行地的人民法院提起诉讼。如果向百货公司和五金公司提起共同诉讼，则应当根据主合同来确定管辖的法院。也就是说，此时的管辖法院与对百货公司单独提起诉讼的时候的管辖法院相同。民事民事诉讼法规定的有多个被告时，可以向任何一个被告所在地的法院提起诉讼的规定不再适用。

　　2.既然保证人为经过五金公司授权的分支机构，则该保证合同有效。因为五金公司的分支机构既然经过授权，自然有权订立保证合同。五金公司的分支机构与电器公司订立的保证合同应当有效。

　　此时，电器公司可以仅仅将百货公司列为被告，也可以将百货公司和五金公司的分支机构列为被告，同时也可以将百货公司、五金公司的分支机构和五金公司共同列为被告。因为五金公司的分支机构不是独立的民事主体，在其经营的财产不足清偿债务时，应当由五金公司承担相应的责任，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法的解释》）的规定，企业法人的分支机构为他人的债务提供担保的，人民法院在审理保证纠纷案件中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

　　3.如果电器公司和五金公司签订的是连带保证合同，则五金公司和百货公司承担连带责任，那么电器公司可以起诉百货公司，也可以起诉五金公司，也可以将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　4.电器公司为了行使担保物权而提起诉讼，应当将债务人和担保人列为共同被告，也就是说，应当将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　在承担连带责任的情况下，债权人向担保人主张权利的，应当向担保人住所地的人民法院提起诉讼。

　　5.电器公司在对百货公司的诉讼胜诉后，自然可以向百货公司强制执行，但是，不得直接向保证人五金公司强制执行。百货公司为了保护自己的合法权益，必须根据保证合同对保证人五金公司提起诉讼，在获得胜诉后，才能对五金公司强制执行。

　　「解析」

　　1.这里需要区别连带保证和一般保证的问题，同时还需要深入理解现行法律对先诉抗辩权的具体规定。连带保证与一般保证的重要区别在于后者的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证人在债权人就主债务人的财产为强制执行而无效果前，得拒绝清偿主债务得权利。《担保法》第17条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。虽然一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但是，根据最高人民法院《担保法的解释》的规定，债权人依然可以在起诉主债务人的同时，将保证人列为共同被告。但是，债权人不得在起诉主债务人之前，将保证人作为单独的被告就保证合同提起诉讼。也就是说，保证人的先诉抗辩权并没有使保证人获得特殊的、诉讼上的优势地位。这主要是出于“一次性解救纠纷”的考虑，将主债务人和保证人作为共同被告，有利于裁判的统一和提高诉讼效率。

　　虽然一般保证的保证人所享有的先诉抗辩权不能在诉讼形式上阻止债权人将其列为共同被告，但是，先诉抗辩权具有重要的实质意义：虽然债权人可以将主债务人和保证人列为共同被告，但是，主债务人和保证人之间的责任顺序并不因此而改变。债权人必须现行对主债务人的财产进行执行。如果债权人将主债务人和一般保证的保证人列为共同被告起诉，则法院在裁判中必须明确主债务人和保证人的责任顺序。