2010年模拟试题系列:国家司法考试试题和答案民诉案例(1)(3)

　　该案件虽然存在多个法院的共同管辖，但是，并不意味着所有的有管辖权的法院都可以同时受理该案件，在提起侵权诉讼的时候，原告方当事人必须对管辖法院作出选择。根据管辖恒定的原则，既然原告向当地的法院提起了诉讼，而且当地的法院对本案有管辖权，则原告无权再向其他有管辖权的法院提起诉讼。其他法院对于原告的诉讼也不应当受理，即使受理了也一定将案件转交给A地的法院。现在，A地的法院因为客观原因无法行使管辖权，应当由上级人民法院指定管辖。

　　4.在这里需要区分民事行为能力、民事权利能力和民事诉讼行为能力和民事诉讼权利能力。诉讼权利能力也称为当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或者资格，是法定的抽象的能力。只要具备这种资格，就可以成为诉讼法上的各种诉讼行为与诉讼效果的归属主体。而民事权利能力则是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。一般来说，当事人的民事权利能力和民事诉讼权利能力一般来说是相互一致的，具有民事权利能力的主体也同时具有民事诉讼权利能力。根据我国现行法律的规定，自然人的民事权利能力始于出生，终止于死亡。公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而根据民事诉讼法的规定，自然人当然具有民事诉讼权利能力。而法人具有，民事权利能力，当然也具有民事诉讼权利能力。当然，民事诉讼权利能力和民事权利能力有的时候也会出现相互分离的情况，例如，我国继承法上面规定了遗产分割时应当给胎儿保留必要的份额。此外我国现行法律规定，不具有法人资格的其他组织也具有诉讼权利能力，可以成为诉讼主体。因此，在本案中，王顺是否为成年人并不影响其作为民事诉讼主体的资格。

　　民事诉讼行为能力是指当事人以自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为行使民事权利和承担民事诉讼义务的资格。我国现行法律规定民事行为能力分为三种：无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力，而民事诉讼行为能力则只有两种：有民事诉讼行为能力和无民事诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力者均为无民事诉讼行为能力者，不能自行参加诉讼，其诉讼行为应当由法定代理人实施。因此，本案中，王顺是否成年，或者说王顺是否具有民事行为能力，仅仅影响到其能否自行参加诉讼，如果不具有民事行为能力，也就不具有民事诉讼行为能力，只能由其法定代理人代为参加诉讼，不得自行参加诉讼。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《民事诉讼法》第29条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　第35条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

　　第37条：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

　　第57条：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

　　2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第29条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

　　3.《消费者权益保护法》第35条：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者的责任的，销售者在赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

　　4.《产品质量法》第43条：因产品缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

　　㈡应注意的问题

　　1.民事诉讼中的特殊地域管辖始终是考试的重点。

　　2.民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力，民事权利能力和民事行为能力的区别和联系是法律的基本知识，必须详细掌握。这些细节型的知识往往关系到整个题的答题思路。

　　A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10％，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双发生争议，甲公司提起诉讼。

　　问题：

　　1.甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效？就本案而言，如果取消“约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖”这一个条件，而仅仅设定“双方当事人约定了有效的管辖协议”这一个条件，假设合同的签订地依然为C地，那么可能成为本案管辖法院有哪些法院？

　　2.如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权？为什么？

　　3.本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　4.如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼？

　　5.如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　6.如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权？