2010年模拟试题系列:国家司法考试试题和答案民诉案例(2)(2)

　　但是，应当注意的是，如果债权人向次债务人提起了代位权诉讼，则根据法律的规定不能申请对债务人对次债务人享有的债权进行财产保全，因为此时的财产权利的所有人是债务人，而不是次债务人。财产保全的对象只能是被告人的财产或者财产权利，而不能是第三人的财产或者是财产权利。

　　当然，这里涉及到这样一个问题：如果是债权人已经向次债务人提起了代位权诉讼，次债务人依然向债务人为清偿，此时的清偿的法律效力需要探讨。但是我国现行的法律上似乎并没有禁止这样的行为，也就是说此时次债务人向债务人的清偿似乎依然能够达到使其债权债务关系消灭的法律效果。但是这样也许对债权人不公平，既然债权人已经向次债务人提起了代位权诉讼，则此时债务人的债权行使就应当收到限制，未经债权人同意，次债务人不得向债务人进行清偿，否则将是债权人处于十分不利的法律地位。这是一个理论上仍然需要探讨的问题。

　　4.虽然代位诉讼发生在债权人和次债务人之间，但是代位权本身只是一种形成权，它没有创设新的权利，就实体的法律关系而言依然只是债权人与债务人之间的法律关系和债务人与次债务人之间的法律关系。债权人代位权的产生不能从实质上使次债务人的抗辩权消灭。简单地说，在代位诉讼中，虽然原告为债权人，而不是债务人，次债务人依然享有其作为债务人的债务人所应当享有的一切权利，包括抗辩权。

　　5.如何协调债权人提起的代位诉讼和债务人对次债务人提起的行使债权的诉讼是一个十分复杂的问题。原则上来说，代位诉讼和债务人对次债务人的诉讼都需要审理债务人对次债务人的债权。不过现行法律上面规定了代位诉讼和债务人对次债务人的诉讼两者相互独立。

　　当然，由于代位诉讼直接影响到债务人和次债务人之间的诉讼，所以在代位诉讼的裁判发生法律效力之前，通常应当暂时中止债务人与次债务人之间的诉讼，以免前后两个诉讼的裁判出现矛盾。

　　因此实践中可能出现这样的局面：一方面在代位诉讼中，原告为电子公司，被告为水泥厂，第三人为机械制造公司；另一方面，在一般诉讼中，原告为机械制造公司，被告为水泥厂。两个诉讼都要对债务人和次债务人之间的权利义务关系作出裁判。

　　6.这里面总共涉及到三个诉讼：电子公司对水泥厂提起的代位诉讼、电子公司对债务人机械制造公司提起的技术开发合同诉讼、机械制造公司对水泥厂提起的买卖合同诉讼。其中，代位诉讼和买卖合同诉讼在时间上具有相互排斥性质，重要是买卖合同诉讼在先，则代位诉讼就被排除了，因为代位权的产生是以债务人怠于行使到期债权为前提的。代位诉讼和技术开发合同则是另外一种相互排斥的。既然现行法律规定了如果债权人仅仅对次债务人提起了代位诉讼，而没有对债务人进行诉讼，则债务人应当作为第三人参加诉讼，那么这样也就在实际上排斥了债权人读债务人再次提起诉讼的可能性。

　　但是无论如何，三个诉讼只要是出现同时存在的状况，则相互都是独立的。但是，由于代位诉讼成了问题的主要方面，因此，在代位诉讼的裁判发生法律效力之前，其他的诉讼应当暂时中止。在代位诉讼终结之后，才能根据具体的情况重新恢复。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《合同法的解释》第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　（一）债权人对债务人的债权合法；

　　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　（三）债务人的债权已到期；

　　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　第12条：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　第13条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

　　第14条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

　　第15条：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

　　受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

　　第16条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

　　两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

　　第17条：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

　　第18条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　　债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

　　第19条：　在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

　　第22条：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。