2010年模拟试题系列:国家司法考试试题和答案刑诉案例(2)(2)

[参考答案]

　　1、检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情形：

　　（1）公诉人对法院作出的补充起诉的建议，不应当庭表示拒绝。是否补充起诉应由检察长或者检察委员会经审查后决定。

　　（2）检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，不应依审判监督程序向法院提出抗诉。人民检察院应当依据新的事实、证据材料重新起诉。

　　2、法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

　　（1）辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭不应决定中止审理。合议庭对需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的，可以延期审理。

　　（2）法庭审理中发现被告人有新的涉嫌挪用公款的事实时，检察院未补充起诉，法院不应对该事实进行审判。法院只能就检察院指控的犯罪事实进行裁判。

　　（3）合议庭在开庭审理后不应未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。合议庭评议后，应当作出判决。只有对疑难、重大、复杂的案件，合议庭认为难以作出决定的，才能提请院长决定提交审判委员会讨论决定。

　　3、法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

　　（1）二审法院对上诉人在上诉期满后提出的撤回上诉的要求，不应未经审查就准予撤诉。第二审人民法院应当进行审查裁定是否准予撤诉。

　　（2）二审法院对上诉人撤回上诉的要求，不应以决定书的形式准予撤回上诉。应用裁定书准予撤回上诉。

　　4、法院在再审程序中违反刑事诉讼法规定的做法：

　　法院不应按照审判监督程序，依据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪。应当通过检察院重新起诉进行审理。

　　[分析及依据]

　　1、（1）《人民检察院刑事诉讼规则》第353条规定，变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。因此，本案补充起诉的决定，应由检察长或者检察委员会作出。

　　（2）《刑事诉讼法》第205条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。本案中检察院并未认为原审裁判有错误，因此不应提起审判监督程序。根据最高法《解释》第117条第3项规定，对于因证据不足，不能认定被告人有罪而作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决情形，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，法院应当依法受理。因此，检察院应当重新起诉。

　　2、（1）最高法《解释》第181条规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。根据《刑事诉讼法》第165条第1项规定，在法庭审判过程中，本案申请传唤新的证人到庭，符合延期审理的法定情形，不符合中止审理的法定情形，因此应适用延期审理。

　　（2）最高法《解释》第178条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照有关法律规定依法作出裁判。因此，法院只能就检察院指控的犯罪事实进行裁判。

　　（3）《刑事诉讼法》第149条规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、重大、复杂的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。因此合议庭作为基本的审判组织应当对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或特别疑难或难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论。

　　3、（1）最高法《解释》第239条规定，被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查，认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。当然，根据最高法《解释》第238条规定，被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。

　　（2）最高法《解释》第239条规定，（同上）上诉人的撤回上诉要求是在上诉期满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。

　　4、根据最高法《解释》第117条第3项规定，对于因证据不足，不能认定被告人有罪而作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决情形，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，法院应当依法受理。因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣布无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。

　　[特别提示]

　　1、注意延期审理和中止审理的法定情形的区别（《刑事诉讼法》第165条、最高法《解释》第181条）。

　　2、注意法庭审理过程中发现新事实、新证据的处理（最高法《解释》第178条、《人民检察院刑事诉讼规则》第353条）。

　　3、对上诉人在上诉期满后撤诉的处理与上诉期内撤诉的区别（最高法《解释》第239条、第232条）。前者应经法院审查，后者以上诉人在上诉期内最后一次意思表示为准。

　　判决生效后，发现新的事实、证据的，检察院应当重新起诉，法院应当依法受理。

　　2000年3月的一天深夜，某区基层人民法院审判员林某因工作任务紧，加班结束后回家。在回家的路上，看到一个人（郑某）行动鬼鬼祟祟，举止反常，好像怕被人看见，林某断定此人很可能是实施了不法行为，遂将其扭送至区公安分局。经侦查人员讯问，郑某起初矢口否认做过违法的事，后来供认当晚深夜进入一居民室内欲抢劫，并对女主人进行强奸，因女主人大声呼救并奋力反抗，郑某见情势不妙，于是逃走。途中被审判员林某看见，扭送其至公安局。在侦查期间犯罪嫌疑人郑某的母亲张某（5年前因单位效益不好下岗，一直待业在家，没有收入）为郑某申请取保候审，公安局依法决定对犯罪嫌疑人适用取保候审，并由张某担任保证人。本案经公安局侦查终结后移送该区人民检察院，检察院审查起诉后以强奸（未遂）罪向同级人民法院提起公诉，同时向人民法院移送了本案所有的案卷材料。区基层人民法院受理后经审查，发现被告人现在逃（在审查起诉阶段犯罪嫌疑人郑某趁人不备，携款逃跑），于是要求区公安局发出通缉令，在全省范围内通令缉拿被告人郑某。将郑某缉拿归案后，区人民法院组成以林某为审判长的3人合议庭，不公开审理了此案。开庭审理中，公诉人发现证据不足，需要补充侦查，合议庭拒绝了公诉人的要求。审理过程中，检察院要求撤回起诉，法院审查后裁定准许。检察院遂将案件退回公安机关补充侦查，补充侦查完毕后，检察院再次起诉，法院审查后受理。经法庭审理，合议庭评议后当庭宣判：以抢劫罪判处有期徒刑2年，并处罚金400元，强奸罪有期徒刑5年。并告之如不服本判决可在接到判决书当日起10日内向中级人民法院上诉。郑某在法定期限内向中级人民法院提出上诉，中级人民法院以应通过原审法院上诉为由不予受理，于是郑某通过原审法院上诉。中级人民法院在对案件进行二审时，认为量刑畸轻，遂以事实不清为由，裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭审判，未改变原审事实的认定，作出判决：以抢劫罪判处有期徒刑3年，并处罚金400元，强奸罪有期徒刑6年。并告之不得上诉。

　　问：本案诉讼程序有何不当之处？并说明理由。

　　[解题思路]

　　本案例主要考查扭送的情形、取保候审保证人的条件、提起公诉时移送的案卷材料、通缉令的发布、回避的理由、上诉程序、二审处理、发回重审案件的上诉问题等知识点。

　　[参考答案]

　　某区基层人民法院审判员林某扭送的情形不符合法律规定。郑某不属于法定应当扭送的对象。

　　公安局不应同意由张某担任犯罪嫌疑人的保证人。张某不符合保证人应当具备的“有固定收入”的法定条件。

　　检察院提起公诉时，不应向人民法院移送所有案卷材料。应只移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。

　　法院审查公诉时，发现被告人在逃，不应要求公安局发布通缉令。应当决定退回检察院。

　　区公安局无权在全省范围内发布通缉令。公安机关只能在自己的辖区内发布通缉令。

　　审判员林某不应担任合议庭成员。林某担任过本案证人，应当回避。

　　一审法院告之的自接到判决书之日起10日内有权上诉的表述有误。应自接到判决书第二日起10日内有权上诉。

　　中级人民法院对原审被告人的上诉不应以未通过原审法院上诉为由不予受理。被告人有权直接向第二审法院提出上诉。

　　中级人民法院在对案件进行二审时，认为量刑畸轻时，不应以事实不清为由，裁定发回重审。应当维持原判，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

　　原审法院重新审判案件作出判决后，不应告知不得提起上诉。原审法院对二审发回重审的案件重新审判后，所作的判决是一审判决，可以上诉、抗诉。

　　[分析及依据]

　　1、《刑事诉讼法》第63条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。本案犯罪嫌疑人郑某不符合上述法定情形。

　　2、《刑事诉讼法》第54条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。张某没有固定收入，不符合法定条件。

　　3、《人民检察院刑事诉讼规则》第282条规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。而《人民检察院刑事诉讼规则》第311条规定，人民检察院对于建议或者同意适用简易程序审理的公诉案件，应当向人民法院移送全部案卷和证据材料。本案适用的是普通程序，因此不应移送全部案卷材料。

　　4、最高法《解释》第117条第1项规定，法院对检察院移送的公诉案件经审查后，对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院。

　　5、《刑事诉讼法》第123条第2款规定，各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级公安机关发布。

　　6、《刑事诉讼法》第28条第3项规定，审判人员、检察人员、侦查人员担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，应当回避。

　　7、《刑事诉讼法》第183条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，从接到判决书的第二日起算。

　　8、《刑事诉讼法》第184条第2款规定，被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在3日以内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院和对方当事人。

　　9、最高法《解释》第257条第5项规定，第二审法院审理只有被告人一方上诉的案件时，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者使用附加刑，以不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

　　10、《刑事诉讼法》第192条规定，原审人民法院对于二审发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。

　　[特别提示]

　　1、 扭送的法定情形。

　　2、取保候审的保证人应当符合的条件。

　　3、检察院提起公诉时移送部分案件材料，只有建议或者同意适用简易程序的，才移送全部案卷。

　　4、法院审查公诉时，对不同情形的处理。注意最高法《解释》第117条的规定。

　　5、只有公安机关有权发布通缉令，且只能在辖区内发布。

　　6、注意回避的理由（《刑事诉讼法》第28条的规定）。

　　7、上诉的期限和程序（《刑事诉讼法》第183条、第184条）。

　　8、上诉不加刑原则的适用（最高法《解释》第257条）。

　　原审法院对二审发回重审的案件依照一审程序审判，所作裁判可以上诉抗诉。