2010年模拟试题系列:国家司法考试试题和答案民诉案例(1)(6)

　　2.因为企业法人的分支机构通产不具有独立的民事行为能力，因此企业法人的分支机构能否作为保证人完全取决于企业法人授权。经过企业法人的授权，则其所从事的民事法律行为发生相应的法律效力，否则不能产生相应的法律效力。

　　但是，尽管经过授权的企业法人的分支机构所从事的民事法律行为具有相应的法律效力，但是企业法人分支机构本身依然是不独立的民事主体，不具有完全独立的承担民事责任的能力。企业法人的分支机构经过企业法人授权从事的民事法律行为时，其实时代表企业法人的意志，因此其行为结果应当由企业法人来承担。然而，民事民事诉讼法从实际的角度出发考虑，将企业法人的分支机构规定为“其他组织”，赋予其完全的民事权利能力和完全的民事行为能力，这样在发生纠纷的时候，企业法人的分支机构也可以作为民事诉讼主体来实施诉讼行为。但是民事诉讼法的这种规定并不能完全违背民事实体法的精神，因此，在诉讼过程中或者在执行过程中，原告或者是申请执行人还是可以通过一定的途径将企业法人“追加”到诉讼中或者是执行程序中的。最高人民法院的《担保法的解释》规定，企业法人的分支机构作为保证人时，在保证合同纠纷案件中，企业法人的分支机构和企业法人可以为共同被告。当然，如果当事人或者是法院在诉讼中没有追加企业法人作为共同被告，在执行程序中，如果企业法人的分支机构所经营的财产不足清偿债务，债权人可以申请变更被执行人，将企业法人作为被执行人。

　　3.既然电器公司和五金公司签订的是连带保证合同，则百货公司和五金公司对于合同应当承担连带责任。按照民事实体法的理论，既然是连带债务，则债权人有权向任何一个债务人主张全部的权利，也可以向所有的债务人一同主张权利。这样看来，债权人电器公司自然可以单独起诉百货公司或者五金公司，也可以同时起诉百货公司和五金公司。最高人民法院的《担保法的解释》就规定了上述的内容。

　　表面上看，这里似乎和民事诉讼法的有关规定相互冲突。按照民事诉讼法有关必要的共同诉讼人的规定，当事人一方为多数人，诉讼标的是单一的，就符合必要共同诉讼的要件。而所谓的诉讼标的单一，一般理解为当事人为多数人的一方共同享有权利或者共同承担义务，本案件中，连带保证的保证人五金公司和百货公司既然是承担连带责任，似乎满足必要共同诉讼的要件。而《民事诉讼法》第119条规定，必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；根据最高人民法院的《民事诉讼法的意见》第57条的规定，必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院可以追加，当事人也可以申请追加。

　　但是，在保证问题上，这个问题有其特殊情况：如果将连带保证人五金公司和主债务人百货公司作为共同被告起诉，此时的诉讼标的不是同一的，包含两个法律关系：

　　电器公司-百货公司：买卖合同法律关系

　　电器公司-五金公司：保证合同法律关系

　　由此看来，似乎应当允许债权人选择被告，也就是说可以将其作为共同被告也可以单独起诉。

　　4.法律明确规定了此时行使担保物权应当将担保人和主债务人作为共同被告。

　　5.这个问题涉及到裁判的既判力问题，通常案件的既判力只能及于案件的当事人和裁判的事项。既判力的扩张上有条件的。裁判的执行力也只能及于裁判的当事人，其扩张也是有条件的。既然裁判的仅仅是主合同纠纷，则不能对保证合同发生既判力，那么也不能依据该裁判对保证人进行强制执行。如果债权人需要对保证人进行强制执行来满足自己尚未满足的债权，则只能够对保证人就保证合同提起诉讼。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《担保法》第16条：保证的方式有：

　　（一）一般保证；

　　（二）连带责任保证。

　　第17条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　第18条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2.《担保法的解释》第17条：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

　　第18条　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

　　第124条：企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

　　第125条：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　第126条：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。